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A Estratégia Nacional de Combate à Corrupção é uma arma eficaz?

Luís Rosa Redactor principal do "Observador", autor do livro "45 Anos de Combate à Corrupção"*.

Portugal passou das burlas relacionadas com instrumentos financeiros hoje arcaicos, como cheques e letras, para a investigação de alegados crimes de corrupção em parcerias público-privadas ou nos maiores negócios alguma vez feitos a nível nacional. É o caso da venda da operadora brasileira Vivo feita pela Portugal Telecom ou da entrada desta empresa portuguesa na operadora Oi. Tudo através de operações financeiras complexas que ocorrem em qualquer parte do mundo, nomeadamente em paraísos fiscais que não cooperam com a Justiça.

 

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A crise pandémica obrigou o país a colocar em pausa o futuro. No que à Justiça diz respeito, uma das vítimas desse congelamento foi a Estratégia Nacional Contra a Corrupção. Uma proposta final que devia ter sido apreciada em Dezembro de 2020 mas que só agora foi aprovada em Conselho de Ministros pelo Governo. Os próximos passos passarão pela Assembleia da República que ainda terá de dar luz verde ao pacote legislativo do Executivo. Quais são as ideias centrais desse plano? Representarão mesmo um salto em frente no combate à corrupção? Ou ficará tudo em ‘águas de bacalhau’ numa luta essencial que costuma ser vista pela opinião pública como pouco eficaz — o que favorece a exploração política da ausência de resultados por parte de movimentos populistas?

Para início de conversa, é importante referir que os sucessivos enquadramentos legislativos do combate à corrupção surgiram essencialmente devido a um impulso externo. Um “empurrão” que deriva da entrada para a Comunidade Económica Europeia em 1986.

Além da criação dos crimes de fraude fiscal (1990), tráfico de influências (1995) e branqueamento de capitais — em 1993 associado ao tráfico de droga, em 1995 associado à corrupção e a outros crimes de desvio de funções e em 2002 associado à fraude fiscal —, os grandes saltos legislativos só ocorreram após o 11 de Setembro de 2001.

Foi a partir desse momento disruptivo que Portugal quebrou o sigilo fiscal e bancário. E, mais importante, o país foi obrigado a transpor de forma célere as directivas europeias de combate ao branqueamento de capitais, que obrigaram as instituições financeiras a fazer o seu trabalho de casa em termos de compliance e a comunicarem às autoridades judiciárias os movimentos financeiros suspeitos acima de 15 mil euros.

Nesta altura, a Justiça portuguesa beneficiou também da maior predisposição para a cooperação judiciária internacional que a Suíça foi obrigada a ter por pressão dos Estados Unidos e da União Europeia.

Adaptou-se, igualmente, legislação especial (2007) que colocou os titulares de cargos políticos e públicos, as chamadas “pessoas politicamente expostas”, sob um controlo apertado de forma a detectar eventuais alterações patrimoniais injustificadas. As instituições financeiras ficaram, assim, obrigadas a comunicar todas as operações suspeitas relacionadas com políticos, gestores públicos, juízes conselheiros, militares, etc. e os respectivos familiares próximos. Por outro lado, os titulares de cargos públicos e políticos ficaram obrigados a comunicar o seu estatuto quando, por exemplo, abrem uma conta bancária ou adquirem um carro.

É verdade que a Estratégia Nacional Contra a Corrupção também nasce de um novo impulso externo: a directiva de protecção de denunciantes que foi aprovada em 2019 com um prazo de dois anos para ser transposta.

Mas também é justo dizer que há, pela primeira vez, um impulso interno para criar ferramentas (já utilizadas em países como a Alemanha ou a Itália) que poderão promover uma maior eficácia no combate à corrupção.

 

A Justiça negociada

A principal inovação da Estratégia aprovada a 18 de Março pelo Governo são os mecanismos de justiça negociada. Na realidade, não se trata de verdadeiras novidades porque a lei portuguesa já contém instrumentos de direito premial. O problema é que, actualmente, são inoperantes e têm um âmbito muito limitado.

As alterações propostas são duas:

  1. Acabar com o prazo de 30 dias após o crime para que se faça uma denúncia — e para que o denunciante possa ser beneficiado com dispensa de pena ou atenuação especial de pena. O grupo de trabalho que assessorou o Governo propôs que a nova redacção da lei não tenha qualquer prazo para que o denunciante possa usufruir de tais benefícios.
  2. Garantir que uma confissão integral e sem reservas de um arguido em julgamento permita a dispensa ou a atenuação especial da pena a que ele seria condenado, desde que o produto do crime seja devolvido ao Estado. Actualmente o tribunal de julgamento tem um poder discricionário para decidir sobre estes benefícios, e o grupo de trabalho que assessorou o Governo propõe agora que esse poder seja eliminado.

As duas propostas conjugadas permitirão uma maior colaboração entre os arguidos, suspeitos e testemunhas e a Justiça (através do Ministério Público e dos tribunais), de forma a descobrir a chamada “verdade material” de cada caso. Daí o nome de colaboração premiada.

Correspondendo o crime de corrupção (e outros ilícitos conexos como a fraude fiscal, o branqueamento de capitais, tráfico de influências, participação económica em negócio, a prevariação, etc. ) a um pacto de silêncio entre corruptor e corrompido, é essencial que a Justiça tenha instrumentos que permitam quebrar tal pacto. Para isso, é necessário criar incentivos — incentivos esses que, refira-se, já existem, por exemplo, no combate ao tráfico de droga ou na fraude fiscal (através do mecanismo da suspensão provisória do processo).

Pretende-se igualmente dar um forte contributo para o aumento da celeridade da investigação e das fases seguintes do processo penal, nomeadamente do julgamento. De facto, se for possível o estabelecimento de mecanismos de colaboração premiada que permitam não só uma conclusão mais rápida da investigação como a dispensa de produção de prova em julgamento através da confissão integral e sem reservas, o objectivo de uma Justiça mais célere na área económico-financeira ficará mais próximo.

 

Regras apertadas

Estas alterações legais vão, contudo, ter regras apertadas para evitar algo que é expressamente proibido pela lei portuguesa: o chamado negócio jurídico.

Isto é, o Ministério Público não poderá negociar com um arguido a atribuição de determinados benefícios processuais em função da denúncia ou das provas que ele eventualmente entregar. É o que, actualmente, acontece, em países como os Estados Unidos ou o Brasil mas que não é, nem será, permitido em Portugal.

Assim, o plano do Governo propôs algumas regras rígidas:

  • A dispensa ou a suspensão da pena, isto é, os maiores benefícios processuais que podem ser concedidos, só poderão sê-lo a quem não tenha praticado o crime.
  • O detentor do produto do crime pode beneficiar de dispensa ou de suspensão, se restituir as vantagens económicas que recebeu ilicitamente.
  • Os autores dos crimes só poderão beneficiar da atenuação especial da pena.
  • Também os arguidos que tenham denunciado determinados ilícitos criminais, só poderão beneficiar de uma atenuação especial da pena se apresentarem a respectiva denúncia antes do início do inquérito criminal.

Tudo, repete-se, para evitar negócios jurídicos.

Em termos práticos, o Ministério Público passará a agir de outro modo.

Os procuradores, poderão acusar determinados cidadãos, propondo no despacho de acusação a dispensa ou a atenuação da pena, se eles contribuírem de forma relevante para a descoberta da verdade material.

Essa proposta terá de ser validada pelo tribunal de julgamento. Contudo, ao juiz ou colectivo de juízes apenas será permitido verificar se os requisitos para tais acordos impostos pela lei foram cumpridos ou não. Só em caso de não cumprimento é que o tribunal poderá recusar a homologação.

Este é o desenho geral da proposta técnica apresentada pelo grupo de trabalho, subsistindo ainda dúvidas sobre a redacção final da proposta.

A Associação Sindical dos Juízes, por exemplo, tem criticado esta medida, já que os chamados acordos de sentença assinados entre Ministério Público e arguidos podem violar as competências reservadas dos tribunais, expressas na Constituição. Uma solução possível, defendida pelo Ministério Público, passa pela intervenção do juiz de instrução criminal na homologação desses acordos.

Certo é que a colaboração premiada só será eficaz se ficar garantido à partida que o acordo feito em fase de inquérito não poderá ser revertido em fase julgamento, sob pena de não existir um incentivo real para os arguidos ou suspeitos. Sendo igualmente certo que alguns magistrados do Ministério Público, como o procurador-geral adjunto Euclides Dâmaso, defendem que os autores dos crimes devem ser beneficiados com o prémio máximo (dispensa de pena), de forma a existir um forte incentivo à colaboração com a Justiça.

 

O alargamento da prevenção ao sector privado e a protecção dos denunciantes

Outro aspecto em que a Estratégia Nacional Contra a Corrupção tenta inovar passa pelo alargamento às grandes e médias empresas das obrigações de prevenção de corrupção que já existem para o sector público.

Significa isto que as grandes empresas privadas poderão ser obrigadas a apresentar um plano de prevenção contra a corrupção, como já acontece com os organismos centrais da administração pública.

Estas empresas também poderão ser obrigadas a ter canais de comunicação formais para que clientes, fornecedores, ou até mesmo funcionários, possam apresentar denúncias de eventuais irregularidades.

Em troca, a lei poderá eliminar a responsabilidade penal das pessoas colectivas. Isto é, caso a administração da empresa demonstre que tudo fez para evitar a prática de um crime por um dos seus representantes ou funcionários, não poderá ser constituída arguida ou acusada. Um ponto que é contestado pelo Ministério Público.

A ideia de alargar estas obrigações de compliance e de due diligence ao sector privado tem um objectivo claro: combater o aumento dos custos de contexto no sector empresarial — a corrupção no sector privado é um crime específico  desde 2008 — e impedir assim não só o aumento do preço final dos produtos para o consumidor, como também a factura final que os contribuintes pagarão quando está em causa a contratação pública.

Só no caso do Estado, o Ministério da Justiça, liderado por Francisca Van Dunem, calcula que a corrupção provoque a perda anual de 18,2 mil milhões de euros — o equivalente a cerca de 7,9% do PIB de 2018 — ao Estado e às empresas privadas. Ou seja, o Estado, em vez de pagar 100 por determinada obra, acaba por pagar 200 devido à corrupção associada à adjudicação de determinado contracto público.

A existência de canais formais de denúncia, que também deverão existir no sector público, ‘casa’ com a transposição para a lei portuguesa do regime de protecção de denunciantes que foi adoptado pela União Europeia.

O chamado regime whistleblower tem como foco proteger denunciantes que estejam dentro das organizações e queiram ajudar a Justiça — oferecendo provas documentais que ajudem na descoberta da verdade material do caso.

Resta saber se a redacção final da lei permitirá abranger casos como os do ex-hacker Rui Pinto — que não é formalmente um whistleblower por nunca ter pertencido a nenhuma das organizações que denunciou.

 

Os riscos de tentar acabar com os megaprocessos

A tentação de construir megaprocessos no combate à criminalidade económico-financeira, tem sido uma crítica recorrente ao Ministério Público nas investigações mais mediáticas.

Temos de começar por dizer que os megaprocessos não são uma prática generalizada no combate à criminalidade económico-financeira e devem-se essencialmente a dois factores: um aumento da complexidade nos processos criminais da área económico-financeira e ao surgimento de sistemas de reporte e quebra de sigilo bancário.

O país passou das burlas relacionadas com instrumentos financeiros hoje arcaicos (como cheques e letras) da década de 1980 e uma parte da de 1990, para a investigação de alegados crimes de corrupção em parcerias público-privadas ou nos maiores negócios alguma vez feitos a nível nacional — como a venda da operadora brasileira Vivo feita pela Portugal Telecom ou a entrada desta empresa portuguesa na operadora Oi. Tudo através de operações financeiras complexas que ocorrem em qualquer parte do mundo, nomeadamente em paraísos fiscais que não cooperam com a Justiça.

Por outro lado, o surgimento de megaprocessos foi influenciado pela criação de sistemas de reporte da banca para a Justiça, juntamente com a quebra do sigilo bancário e fiscal, e por uma cooperação judiciária internacional mais eficiente entre os países europeus, que permitiu o acesso a muito mais informação relacionada com os movimentos financeiros que ocorrem à escala global. Ao mesmo tempo, a informatização do Estado e do sector privado permitiu o acesso imediato a dados relacionados com a contratação pública, bancária, societária e de outra natureza.

Se pensarmos ainda que a lei portuguesa não contempla o princípio da oportunidade — isto é, o Ministério Público tem de investigar todos os ilícitos criminais que detecte e não pode concentrar-se nos mais importantes —, então é possível perceber que os megaprocessos podem surgir quando os crimes em causa são altamente complexos e com muitos intervenientes.

Se na área do terrorismo, contrabando ou da criminalidade violenta, houve vários megaprocessos que marcaram a história judiciária nacional (como o caso das FP-25, Aveiro e Setúbal Connection, entre outros), na área da criminalidade económico-financeira os megaprocessos começaram a surgir com processos com o Apito Dourado (2004) mas desenvolveram-se essencialmente com as investigações a diversas instituições financeiras depois da crise de 2007/2008.

Foi com processos com o BPN, BPP e, acima de tudo, com o Universo Espírito Santo que os megaprocessos se tornaram inevitáveis. Porquê? Porque eram as próprias instituições financeiras que eram postas em causa com as investigações criminais.

A Operação Marquês é outro claro exemplo disso mesmo, estando em causa a alegada corrupção de um ex-primeiro-ministro por parte de três grupos empresariais. E a alegada corrupção dos líderes da maior empresa portuguesa (a Portugal Telecom) por parte do líder do segundo maior banco privado português (Banco Espírito Santo).

Assistimos, assim, a um sistema judicial que não dá mostras de estar preparado para lidar com julgamentos deste tipo de processos. Das investigações à banca, por exemplo, apenas o caso BCP (um caso muito circunscrito) transitou em julgado.

Paradigmático dessa morosidade é o processo principal do caso BPN. Trata-se de um inquérito que foi aberto em 2007, teve uma acusação em 2009 contra 24 arguidos por um alegado desvio de 9,7 mil milhões de euros, o julgamento durou quase sete anos (terminando em 2017 com a condenação dos principais arguidos a penas pesadas) e a fase de recursos, depois de uma primeira decisão da Relação de Lisboa em Outubro de 2019, continua por concluir.

Por tudo isto, o grupo técnico da Estratégia Nacional Contra a Corrupção aconselhou o Governo a fazer cessar a conexão de processos que permite ao Ministério Público promover a fusão de diversos inquéritos num só. Na prática, tal conexão pode acabar (eventualmente por intervenção hierárquica) se tiver como consequência o atraso na conclusão do processo.

Como acontece muitas vezes em termos legislativos, a intenção é boa, mas comporta riscos. A eventualidade de não serem investigados todos os crimes sob suspeita é um deles. Apesar do grande avanço da cooperação judiciária internacional, a resposta a uma carta rogatória para se obter informação financeira não demora menos do que seis meses. E, no caso da Operação Marquês, foi a insistência do Ministério Público que permitiu reconstituir todos os circuitos financeiro entre os diversos arguidos.

 

Áreas que continuam por abordar

Há temas analisados pelo grupo de trabalho da Estratégia Nacional Contra a Corrupção que foram colocados de lado devido a constrangimentos constitucionais, e estão por isso fora do documento agora aprovado.

O Governo solicitou o estudo de um eventual juízo criminal especializado no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa para julgar processos de criminalidade altamente organizada — o que permitiria no futuro o julgamento de processos semelhantes à Operação Marquês ou Universo Espírito Santo. A proibição constitucional de tribunais especiais — uma matéria que remonta aos tribunais plenários da Ditadura que julgavam presos políticos — foi a principal causa para tal ideia ser posta de lado.

Além da eventual criação de um tribunal de competência especializada, recriando-se a Audiência Nacional de Espanha que tem jurisdição por todo o território do país vizinho, há outras ideias que têm vindo a ganhar terreno na opinião pública, mas que não são abordadas na Estratégia Nacional Contra a Corrupção.

Desde o reforço dos meios do Ministério Público e da Polícia Judiciária — que poderia ser feito através da alocação de percentagem fixa dos fundos financeiros anuais declarados perdidos a favor do Estado por via do combate à criminalidade económico-financeira —, passando por medidas legislativas mais polémicas na comunidade jurídica, como a restrição dos incidentes processuais ou a execução da pena de prisão após o encerramento da matéria de facto, o que ocorre com a decisão da segunda instância.

Todas estas medidas continuarão na ordem do dia porque hoje, mais do que nunca, é necessário um combate à corrupção mais eficiente. Apesar da clara evolução, certo é que existe um paradoxo: quanto mais sabemos sobre a criminalidade económico-financeira nos poderes públicos, mais os cidadãos se afastam da democracia liberal.

A necessidade de reconquistar os cidadãos que se têm afastado do sistema político e o imperativo de reforçar a credibilidade da democracia liberal junto dos mais jovens obrigam a uma luta mais eficaz, sendo essenciais para impedir que os movimentos populistas lucrem com a percepção de que não há resultados no combate à corrupção.

*Autor do livro “45 Anos de Combate à Corrupção” publicado em Fevereiro de 2021 pela Fundação Francisco Manuel dos Santos

 

 

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